Wer für einen anderen bürgt, denkt oft zuerst an das Risiko, überhaupt zahlen zu müssen. Steuerlich kommt eine zweite Frage dazu: Wenn der Bürge später einspringt und sein Rückgriffsanspruch gegen den eigentlichen Schuldner ausfällt, kann daraus ein steuerlich anzuerkennender Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen entstehen? Die Frage spielt vor allem seit der Ausweitung der Besteuerung von Kapitalanlagen eine Rolle, weil das Einkommensteuergesetz (EStG) bei Kapitalforderungen nicht nur Zinsen, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch Wertveränderungen und Ausfälle erfasst.
In dem vom Bundesfinanzhof am 1.7.2025 unter dem Aktenzeichen VIII R 3/23 entschiedenen Fall ging es genau darum, und zusätzlich um die heikle Abgrenzung, wann bei einer unentgeltlichen Bürgschaft überhaupt von einer Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen werden kann.
Der Kläger hatte am 20.12.2010 gegenüber einer Bank eine Höchstbetragsbürgschaft über 200.000 € für ein Darlehen an eine GmbH übernommen, an der er nicht beteiligt war. Kurz danach schloss er mit der GmbH eine Vereinbarung, die unter anderem eine Verzinsung von 7 % pro Jahr und zusätzlich eine Gewinn- und Verlustbeteiligung vorsah. Anfang 2012 geriet die GmbH in die Insolvenz. Die Bank nahm den Kläger aus der Bürgschaft in Anspruch, er zahlte am 20.4.2012 rund 188.276 € und meldete Forderungen zur Insolvenztabelle an, einmal aus der Vereinbarung und einmal aus der auf ihn übergegangenen Darlehensforderung.
Das Finanzamt lehnte die Berücksichtigung eines Verlusts bei den Kapitaleinkünften ab. Das Finanzgericht Nürnberg wies die Klage mit Urteil vom 18.11.2021 unter dem Aktenzeichen 4 K 519/18 ebenfalls ab. Aus Sicht des Finanzgerichts lag weder eine stille Beteiligung nach dem Handelsgesetzbuch (HGB) noch ein »partiarisches Darlehen« vor. Vor allem verneinte es aber beim Ausfall der Bürgschaftsregressforderung die Einkünfteerzielungsabsicht, weil die Forderung beim Übergang nach § 774 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wegen der Insolvenz praktisch wertlos gewesen ist und die Bürgschaft unentgeltlich übernommen wurde. Zusätzlich sah das Finanzgericht ein persönliches Motiv, weil die Lebensgefährtin des Klägers damals die getrenntlebende Ehefrau eines Gesellschafters der GmbH war. Der Kläger hielt dagegen, es habe geschäftliche Beziehungen zur GmbH gegeben und die Bürgschaft habe einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt.
Die obersten Finanzrichter hoben das Urteil auf und verwiesen den Fall zur erneuten Prüfung zurück. Kernpunkt ist der Prüfungsmaßstab: Bei Kapitaleinkünften, die dem gesonderten Tarif nach § 32d Absatz 1 EStG unterliegen, gilt grundsätzlich eine tatsächliche, aber widerlegbare Vermutung der Einkünfteerzielungsabsicht. Das folgt aus der gefestigten Rechtsprechung. Diese Vermutung greift auch bei einer unentgeltlich übernommenen Bürgschaft unter fremden Dritten. Sie ist grundsätzlich erst dann widerlegt, wenn die Bürgschaft »ohne jeglichen wirtschaftlichen Hintergrund« hingegeben wurde.
Außerdem ist die Frage der Widerlegung im Zeitpunkt der Hingabe der Bürgschaft zu beurteilen, nicht erst später beim gesetzlichen Forderungsübergang nach § 774 Absatz 1 BGB. Das Finanzgericht hatte genau das falsch gemacht, weil es im Wesentlichen auf die Lage nach Eintritt der Insolvenz und auf die Wertlosigkeit beim Forderungsübergang abstellte.
Der Bundesfinanzhof betonte zudem, dass eine Bürgschaftsregressforderung zu den »sonstigen Kapitalforderungen« nach § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG gehören kann und ihr Ausfall nach § 20 Absatz 2 Satz 1 Nummer 7 EStG in Verbindung mit § 20 Absatz 2 Satz 2 EStG und § 20 Absatz 4 Satz 1 EStG einen steuerbaren Verlust auslösen kann. Dabei verwies das oberste Finanzgericht auf seine Entscheidung Bundesfinanzhof vom 20.6.2023 unter dem Aktenzeichen IX R 2/22. Für den weiteren Verlauf muss das Finanzgericht nun sauber aufklären, ob beim Abschluss der Bürgschaft ein wirtschaftlicher Hintergrund erkennbar war, etwa durch die zeitnahe Vereinbarung mit der GmbH und die behauptete entgeltliche »Freistellung«. Erst wenn die Vermutung nicht widerlegt ist, kommt als zweite Stufe die Frage, in welchem Jahr der Verlust endgültig realisiert wurde. Der Bundesfinanzhof wies dazu auf Konstellationen der Masseunzulänglichkeit hin.