Wenn ein Kommanditist Schulden der Kommanditgesellschaft zahlt, so steht ihm gegen die Kommanditgesellschaft ein Ausgleichsanspruch zu. Dieser ergibt sich aus den Regelungen der § § 110 und 161 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches (HGB). Dieser Anspruch besteht neben einem eventuellen Einspruch aus gesetzlichem Forderungsüberhang, der sich ergeben kann, wenn der Kommanditist als Bürge in Anspruch genommen wird oder wenn der Zahlung ein Schuldbeitritt vorausgegangen ist, durch den er zum Gesamtschuldner geworden ist.
Solche Ansprüche gehören, ebenso wie Ansprüche eines Gesellschafters aus einer gegenüber der Kommanditgesellschaft bestehenden Darlehensforderung, zwar nicht zu dem in der Gesellschaftsbilanz auszuweisenden Eigenkapital, sondern zum Sonderbetriebsvermögen des Kommanditisten, das in der zusätzlich zur Gesamtbilanz der Mitunternehmerschaft zu bildenden Sonderbilanz als Eigenkapital behandelt wird. Diese Grundsätze hat bereits der Bundesfinanzhof in einer Entscheidung vom 12.7.1990 unter dem Aktenzeichen IV R 37/89 herausgearbeitet.
Selbst wenn definitiv feststeht, dass ein solcher Ersatzanspruch wertlos ist, weil er weder von der Kommanditgesellschaft noch vom persönlich haftenden Gesellschafter beglichen werden kann, folgt aus der Behandlung als Eigenkapital, dass eine Wertberichtigung während des Bestehens der Gesellschaft regelmäßig nicht in Betracht kommt. Das sogenannte Imparitätsprinzip gilt insoweit nicht. Vielmehr wird dieser Verlust im Sonderbetriebsvermögen, ebenso wie der Verlust der Einlage in das Gesellschaftsvermögen, grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Beendigung der Mitunternehmerstellung, also bei Ausscheiden des Gesellschafters oder bei Beendigung der Gesellschafter, realisiert. Diese Auffassung hat dabei nicht nur das hier vorliegend entscheidende Niedersächsische Finanzgericht in seinem Urteil vom 22.3.2017 unter dem Aktenzeichen 9 K 92/15, sondern auch der BFH in ständiger Rechtsprechung. So beispielsweise durch seine Entscheidung vom 26.9.1996 unter dem Aktenzeichen IV R 105/94.
Diese vorgenannten Rechtsgrundsätze sind nach Auffassung des Niedersächsischen Finanzgerichtes auch auf eine GmbH und atypisch stille Gesellschaft zu übertragen.
Die ertragsteuerliche Gleichstellung einer GmbH und atypisch stillen Gesellschaft mit anderen Mitunternehmerschaften gebietet es nach Auffassung der erstinstanzlichen Rechtsprechung insoweit, den stillen Gesellschafter einem Kommanditisten im Hinblick auf die in seinem Sonderbetriebsvermögen II bestehenden Forderungen gegen die Kommanditgesellschaft gleichzustellen. Daraus ergibt sich dann im Weiteren, dass eine Berücksichtigung des Forderungsverlustes gegen die GmbH als Inhaberin des Handelsgeschäftes erst im Zeitpunkt der Beendigung der Mitunternehmerschaft zuzulassen ist.
Ob jedoch tatsächlich bis zur Beendigung der Mitunternehmerschaft gewartet werden muss, bis der Verlust steuerlich verrechnet werden darf, ist derzeit noch nicht abschließend geklärt. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat das Niedersächsische Finanzgericht nämlich die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen. Dieser muss nun unter dem Aktenzeichen IV R 8/20 klären, ob bei einer GmbH und atypisch stillen Forderungsverlusten des stillen Gesellschafters gegen die GmbH diese bereits im Zeitpunkt der Veräußerung sämtlichen Anlagevermögens der GmbH und der Einstellung ihres Geschäftsbetriebs realisiert werden können, wenn zu diesem Zeitpunkt ebenso klar ist, dass mit einer Auskehrung von Vermögen an den Forderungsinhaber im Rahmen der Liquidation nicht mehr zu rechnen ist. Dies wäre zumindest die wünschenswerte Entscheidung. Wie nicht anders zu erwarten, vertritt das Finanzamt jedoch die Auffassung, dass infolge der Gleichstellung mit anderen Mitunternehmerschaften ein Forderungsverlust lediglich im Zeitpunkt der Betriebseinstellung berücksichtigt werden kann.
Da insbesondere schon die unterschiedliche Berücksichtigung entsprechender Verluste zu einem erheblichen steuerlichen Unterschied führen kann, sollten sich Betroffene an das Musterverfahren anhängen.